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Tuesday, August 31, 2021

Chile reflexiona sobre los derechos digitales en desarrollo de nueva constitución

Foto por jpereira via The Loop (c. 2019; CC no especificada)
[English.] La creación de una nueva constitución está en marcha en Chile, y los derechos digitales podrían figurar de manera importante en un nuevo modelo de derechos civiles.

Los votantes chilenos pidieron una convención constitucional en una votación de 2020. La actual constitución de 1980 fue redactada bajo la dictadura de Pinochet. Entró en vigor con el fin del régimen de Pinochet en 1990 con la transición del país a la democracia, pero su texto original y sus muchas enmiendas nunca han sido verdaderamente un producto de la democracia. En contraste, la presente convención se desarrolla con una asombrosa representación de la diversidad chilena, incluidos los pueblos indígenas, casi sin precedentes en la historia de las democracias occidentales.

Chile tiene un historial de marcar el ritmo legal para América Latina. Chile y Costa Rica fueron inusuales en la experiencia latinoamericana por no haberse convertido en una guerra civil después de la independencia. Esa estabilidad suministró un terreno fértil para el desarrollo legal. Andrés Bello elaboró el código civil del país, siguiendo el modelo francés, en 1857. El código Bello fue muy influyente en el continente y anima el derecho civil latinoamericano todavía hoy en día. Costa Rica se convirtió en un innovador en derechos humanos en el sistema interamericano en el siglo XX.

Una propuesta de línea de base en el proceso chileno exige como mínimo el acceso a internet como un derecho humano. La realización del derecho requeriría el desarrollo de la infraestructura de internet en todo el vasto país, 2,653 millas de norte a sur, abarcando desiertos y montañas. La responsabilidad del gobierno sería sustancial. No se podía dejar que el sector privado desarrollara la infraestructura de internet con los márgenes de ganancia derivados de la densidad de población, una limitación que ha atrofiado la penetración de Internet de alta velocidad en los Estados Unidos.

Pero el acceso a internet es solo un mínimo, y hay muchas otras propuestas sobre la mesa que llevarían los derechos humanos convencionales, como la libertad de expresión y la privacidad, al mundo en línea. Muchos países han reconocido aspectos de los derechos humanos convencionales en el entorno en línea. Incluso en los Estados Unidos, los tribunales han reconocido que las órdenes judiciales civiles y penales que limitan el acceso de una persona a internet pueden contravenir los derechos civiles si no se adaptan estrictamente.

La idea que el acceso a Internet para recibir información, en lugar de hablar, ha sido una propuesta precaria en los derechos humanos, de la misma manera que los regímenes modernos de derechos humanos siempre han luchado con el acceso a la información (ATI). Hace diez años, un informe del Relator Especial de la ONU sobre la libertad de expresión describió acertadamente el acceso a internet como un derecho "habilitador" ("enabler" right). En los últimos años, expliqué esta caracterización del ATI en el marco moderno de los derechos humanos.

Participantes del proceso constitucional chileno, coordinado por Patricio Urriola Aballai, director ejecutivo de la Fundación Abriendo Datos, publicaron en mayo una "Carta Magna Digital" que explora el potencial de los derechos digitales para ser reconocidos como derechos humanos.  HT @ Observacom.

Friday, May 21, 2021

Transparencia, acceso a información se imponen como normas frágiles en acuerdo ambiental de Escazú

Parque Nacional Marino Ballena, Costa Rica
(2014 foto por RJ Peltz-Steele CC BY-NC-SA 4.0)
(English.) En el Día de la Madre Tierra en abril, entró en vigor un acuerdo internacional clave sobre ambientalismo y sostenibilidad.  El acuerdo es innovador en transparencia, pero enfrenta resistencia en su implementación.

El Acuerdo Regional sobre Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe se adoptó en Escazú, Costa Rica, en marzo de 2018.  El acuerdo ha sido firmado por 24 países de América Latina y el Caribe, y ratificado por 12, incluidos México y Argentina en enero.  Pero la vitalidad del acuerdo está en duda ya que algunos principales actores, incluidos Chile y Perú, han dejado en suspenso su apoyo.

El acuerdo tiene dos artículos que tratan específicamente del acceso a la información. El artículo 5 se refiere al acceso de los ciudadanos al gobierno, y el artículo 6 se refiere a la difusión afirmativa de información en manos del gobierno.  Según "el principio de máxima publicidad," el artículo 5 establece un sistema de acceso típico a la información que incluye una neutralidad de motivos, el derecho a respuesta en 30 dias, y apelar, reenvío de solicitudes en busca de información, elección de formato, limitación de costos razonables, acceso parcial a información no exenta, y el derecho a una explicación de la denegación por escrito.

La denegación de acceso debe basarse en razones establecidas en la ley de antemano y debe interpretarse estrictamente con la carga de la prueba en el gobierno. Cuando la ley no dispone lo contrario, se permite la denegación solo por riesgo para la vida o la seguridad, seguridad nacional, protección del medio ambiente o una probable amenaza de daño sustancial a las fuerzas del orden. Los supuestos intereses públicos en la denegación del acceso deben sopesarse con los beneficios públicos en la divulgación "sobre la base de elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad."  El artículo 5 también demanda la creación de un organismo de supervisión independiente.

Si el artículo 5 detalla una medida bienvenida de transparencia ambiental, ninguno es radical.  El gobierno de México reconoció que las obligaciones de transparencia eran consistentes con la ley nacional de libertad de información. Las obligaciones afirmativas del artículo 6 son más rigurosas.

El artículo 6 requiere que las autoridades públicas "generen, recopilen, pongan a disposición del público y difundan la información ambiental relevante para sus funciones de manera sistemática, proactiva, oportuna, regular, accesible y comprensible, y que actualicen periódicamente esta información y alienten la desagregación y descentralización de la información ambiental a nivel subnacional y local."

Una lista de información requerida para estar disponible públicamente incluye zonas contaminadas, "fuentes relativas a cambio climático," y "residuos por tipo y, cuando sea posible, desagregado por volumen, localización y año."  Además, las autoridades deben establecer "un registro de emisiones y transferencia de contaminantes al aire, agua, suelo y subsuelo," y, "en caso de amenaza inminente a la salud pública o al medio ambiente, ... divulgar[ar] de forma inmediata y por los medios más efectivos toda la información relevante que se encuentre en su poder y que permita al público tomar medidas para prevenir o limitar eventuales daños."

Sin embargo, a pesar de todas esas expectativas, el verdadero escollo político podría encontrarse al final del artículo 6.  El problema surge cuando el estado va a morder la mano que lo alimenta.  El artículo 6 insta a las partes del acuerdo a promover la transparencia ambiental en la contratación pública.  Y los dos últimos párrafos del artículo 6 establecen:

Cada Parte adoptará las medidas necesarias, a través de marcos legales y administrativos, entre otros, para promover el acceso a la información ambiental que esté en manos de entidades privadas, en particular la relativa a sus operaciones y los posibles riesgos y efectos en la salud humana y el medio ambiente.

Cada Parte incentivará, de acuerdo con sus capacidades, la elaboración de informes de sostenibilidad de empresas públicas y privadas, en particular de grandes empresas, que reflejen su desempeño social y ambiental.

Si bien México consideró que el acuerdo es compatible con la ley de transparencia, según un comentario del bufete de abogados internacional Garrigues, con sede en Madrid, Perú se resiste al acuerdo específicamente porque su ley de transparencia ya funciona.  Perú también lamentó "pérdida de soberanía del Estado ... en el manejo de sus recursos naturales," si la ejecución puede ser sometida a la Corte Internacional de Justicia. Además, Garrigues explicó:

[T]ambién se sostuvo que el Acuerdo de Escazú representaría un peligro para los derechos adquiridos a través de concesiones, contratos, convenios o autorizaciones otorgadas, así como a la propiedad privada, en tanto se dispone el acceso a la información ambiental sin expresión de causa, lo cual podría ocasionar la paralización de las inversiones, además de imponer obligaciones que no deberían soportar las entidades privadas.

Laguna Cejas, Salar de Atacama, Chile
(2015 foto por RJ Peltz-Steele CC BY-NC-SA 4.0)
Chile, que había sido un actor clave en las negociaciones junto con Costa Rica, como proponente del acuerdo, citó de manera similar, entre sus muchas razones para retirar su apoyo al acuerdo, ambigüedad sobre "el tipo de información ambiental ni otros aspectos de la obligación que se impone a las 'entidades privadas' de generar y divulgar."

La importancia de la transparencia para la responsabilidad ambiental está bien establecida. El acuerdo de Escazú en sí se inició como producto de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo, en 1992. El acceso a la información ha sido parte de otras iniciativas ambientales importantes, a saber, la Convención de Aarhus sobre el acceso a la información, la participación pública en la toma de decisiones, y acceso a la justicia en materia ambiental, que entró en vigor en 2001, y el Protocolo de Cartagena sobre bioseguridad del convenio sobre la diversidad biológica, que entró en vigor en 2003.

Incluso en los Estados Unidos, donde el acceso a la información por estatuto ha variado desde la famosa innovación en la década de 1960 hasta la infame torpeza (quiero decir "clunkiness" en inglés) de hoy, el desastre de Bhopal, y una emergencia doméstica, precipitaron leyes de transparencia en 1986 y en 1990 y dieron como resultado un registro público de emisiones tóxicas mantenido por la Agencia de Protección Ambiental.  Los Estados Unidos también requieren una transparencia sectorial limitada en el sector privado con respecto a la salud pública. En una historia reciente, On the Media informó sobre la transparencia de la investigación médica requerida por la ley federal, si bien junto con una alarmante falta de cumplimiento.

En 2018, escribí sobre una doctrina de acceso a la información en Sudáfrica empleada para obtener información suelta de corporaciones privadas sobre riesgos y daños ambientales. Gigantes agroquímicos como Monsanto, ahora parte de Bayer, intervinieron en litigio sudafricano para evitar el acceso a información sobre modificaciones genéticas patentadas.  Ciertamente, América Latina no es ajena a la explotación por parte de los agronegocios, y la transparencia, especialmente en el sector privado, es una herramienta vital para proteger la salud pública ahora en el futuro.

Países latinoamericanos han avanzado en áreas como la protección de datos y la regulación alimentaria que avergüenzan a Estados Unidos. Pero la batalla contra la corrupción es interminable. El destino del Acuerdo de Escazú lo dirá.